Ce que dit le droit en matière de Délit de Marchandage et Prêt de Main d'Oeuvre illicite...
En France, la loi encadre strictement le métier d’Intérim :
- les entreprises d’Intérim sont soumises à une réglementation particulière (cautions bancaires, obligations déclaratives)
- les salariés bénéficient de primes particulières (précarité, congés payés versés en numéraire au fil de l’eau, …)
- les entreprises utilisatrices ne peuvent y faire appel qu’en des circonstances particulières (remplacement maladie ou exécution d’une tâche déterminée, …)
- seul l’intérim permet de mettre à disposition du personnel c'est-à-dire de rendre un contrat nominatif. Si la personne concernée quitte sa société d’Intérim (par exemple en se faisant recruter par le client), le contrat s’arrête. L’éventuel remplacement fera l’objet d’un nouveau contrat,
- de même, seul le contrat d’intérim permet de faire référence au salaire du salarié délégué et d’y appliquer un coefficient de majoration pour calculer le prix de vente,
- enfin, il est expressément prévu que le lien de subordination sera établi entre l’utilisateur et le salarié.
Toute pratique de ce qui précède par une société qui n’est pas une société d’intérim est un prêt de main d’oeuvre illicite.
Le délit de marchandage est formé dès que deux facteurs sont réunis :
- la fourniture de main d’oeuvre est à but lucratif,
- le salarié subit un préjudice
Le délit de prêt de main d’oeuvre et de marchandage vise expressément le fait, pour un client final de bénéficier de personnel sans assumer le rôle d’employeur.
Or, le lien de subordination est le premier critère de qualification du contrat de travail.
Donc le rappel, dans le contrat de prestation, comme dans le contrat de travail du salarié et/ou l’ordre de mission est nécessaire.
Toutefois, il est, bien entendu, encore plus important de « le faire que le dire (ou l’écrire) ». Le pouvoir de direction, de récompense et de sanction doit rester la prérogative de l’employeur.
Les entreprises clientes se prémunissent contre ces risques par diverses précautions : pas de noms dans les contrats, contenu explicite de la prestation, livrables précis, prix forfaitaires, subordination explicite à l’employeur,…
La responsabilité de tout délit de ce type est partagée par le client et le fournisseur.
Les conséquences peuvent aller, outre des condamnations pénales aux personnes morales et aux personnes physiques (dirigeants), à
la requalification du contrat de travail avec effet rétroactif.
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