D'un côté, on considère le programme « en tant que tel », c'est-à-dire en tant que code source et/ou en tant que concept revêtant la marque de la personnalité de son créateur. Et en tant que concept ou idée, un programme reste non brevetable mais soumis au copyright. En clair, on ne peut pas breveter l'idée d'un programme.
D'un autre côté, on trouve le programme « ayant des effets techniques », c'est-à-dire un programme constituant une solution technique à un problème technique. Ce type de programmes devient « non exclu de la brevetabilité ». Ce terme vague (dont on verra tout l'effet pervers un peu plus tard) signifie qu'un programme répondant à un problème technique précis peut éventuellement être breveté, mais peut aussi ne pas l'être, auquel cas il sera soumis au copyright classique.
Par conséquent, et contrairement à une opinion très largement répandue, les logiciels sont déjà brevetables à l'heure actuelle. Simplement, leur brevetabilité n'est pas totale comme aux Etats-Unis ou au Japon, et le programme en tant que tel, en tant que concept, n'est pas brevetable.
A ce titre, la chambre de recours technique de l'OEB rappelle dans sa décision du 01/07/98 : « Un produit programme d'ordinateur n'est pas exclu de la brevetabilité (...) si sa mise en œuvre sur un ordinateur produit un effet technique supplémentaire, allant au-delà des interactions physiques normales entre programme (logiciel) et ordinateur. »
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